¿Fue correcta la argumentación del juez Concepción Carhuancho para validar agendas? [Análisis]

El martes 18 de abril, el juez Richard Concepción Carhuancho declaró infundado el pedido de Nadine Heredia para invalidar sus agendas como prueba en el proceso que se le sigue por el delito de lavado de activos. El mismo pedido fue presentado por el ex presidente Ollanta Humala y fue también rechazado.

[Poder Judicial rechazó pedido de Nadine Heredia para invalidar agendas]

Wilfredo Pedraza, abogado de la ex primera dama, dijo que las agendas fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales como la intimidad o la inviolabilidad de las comunicaciones. Argumentó que eran “prueba ilícita” porque fueron hurtadas de la casa de Heredia.

El juez rechazó el pedido de Heredia por varios motivos. El primero es que no habían “suficientes elementos de convicción” que probaran el hurto. Más, si el fiscal sostuvo que era posible que las agendas se hubieran perdido y no necesariamente hurtado. Dijo además que la acusación sólo se basaba en la palabra de Heredia y a su juicio, no podía creérsele a quien mintió al negar la propiedad de documentos que luego aceptó como propios. Concepción Carhuancho además señaló que la regla de la “prueba prohibida” tiene excepciones si se busca un fin superior como “conocer la verdad”. Por eso, rechazó el “pedido de tutela de derechos” y ordenó al fiscal seguir la investigación.

Para el penalista Carlos Caro, la decisión final del juez fue correcta, pero su argumentación no. ¿Era necesario probar el hurto para invalidar las agendas? ¿No era evidente que si no las tenía ella era porque alguien las había agarrado sin su consentimiento? Y si hubo hurto, ¿no bastaba decir que el interés público justificaba su uso?

La prueba prohibida

El pedido de Pedraza era claro: las agendas fueron hurtadas y el contenido no podía ser usado por el fiscal como prueba válida. Por eso alegaba la teoría de la “prueba prohibida”: todo lo que se consigue de una fuente ilícita, que vulnera derechos fundamentales carece de efectos en el proceso.

La tesis del hurto se sustentaba en que los documentos desaparecieron de la casa de Heredia. Presuntamente fueron sustraídos por su ex trabajadora del hogar, Micheline Vargas, quien las habría entregado al ex congresista nacionalista Álvaro Gutiérrez. Él sin embargo, alega que las encontró en la puerta de su casa y al encontrarlas, se las entregó a la ex procuradora Julia Príncipe, quien luego se las dio a la Fiscalía. Es decir, los documentos ingresaron a la investigación fiscal porque un particular los ofreció, y no un funcionario.

Caro critica esta parte de la argumentación de Concepción Carhuancho. Según él, debió precisar primero si la garantía de la “prueba ilícita” es frente al Estado o a los privados. Explica que esta teoría nació en Estados Unidos como una garantía frente a la autoridad estatal para prohibirle a la policía que consiga material probatorio a costa de la vulneración de derechos fundamentales. Es decir, nace como una garantía ciudadana para limitar la actuación del Estado en perseguir el delito. En este caso, Caro señala que las agendas llegaron al fiscal a manos de un privado –Gutiérrez- y por tanto, podría discutirse que opere también la garantía aquí. En otras palabras, como el fiscal no es quien hurtó el material, sino que lícitamente lo recibió de un tercero, no habría “prueba ilícita” que invalidar.

Si solo es una garantía procesal frente al Estado (una “garantía vertical”), no podría invocarse la “prueba ilícita” para excluirla del proceso. Según Caro, Concepción Carhuancho debió zanjar este tema antes de evaluar si hubo o no hurto, pero lo pasó por alto. En cambio, si la “prueba ilícita” es una garantía que se extiende también a privados (“garantía horizontal”), recién ahí, merece analizarse el origen de esta y si aún siendo ilícito, se justifica su uso para alcanzar un interés más importante.

¿No fue hurto?

Si la garantía de la prueba prohibida también se aplica a privados, como sucede en opinión de Caro, debía entonces evaluarse la ilicitud de la prueba. Según el juez Concepción Carhuancho, faltaban “suficientes elementos de convicción” para probar el hurto. Primero, porque la única evidencia era la versión de Heredia, cuya palabra estaba “devaluada”. Pero además, porque para ser “delito de hurto” el bien sustraído debía valer por lo menos, una remuneración mínima vital. De lo contrario, era una falta (que no se sanciona con cárcel, sino servicios comunitarios). “No se puede hablar rigurosamente del delito de hurto; todo está en el reino de la especulación”, precisó.

Hay dos problemas con este argumento. El primero es que, cuando Heredia denunció penalmente este hecho en 2015, lo hizo por “hurto agravado” y para ese delito, la jurisprudencia dice que es innecesario el valor del bien. Y el segundo, es que lo anterior es irrelevante en un proceso como este. De acuerdo con el penalista Carlos Caro, “ahí no se busca la sanción del autor, sino la ilicitud de la prueba”. En otras palabras, no importa si fue hurto, robo, agravado, o quién lo cometió. Basta probar que quien incluye las pruebas al proceso, en este caso el fiscal, no puede probar su legalidad.

Según la penalista Romy Chang, si hay un pedido para excluir una prueba por ilícita, quien la incluye debe probar su licitud. De lo contrario, se presume ilícita. “Las agendas estarían contaminadas”, explica. Es decir, no era necesario que el juez Concepción Carhuancho evalúe si se cometió hurto y menos, analice el tipo penal. Bastaba que el fiscal no pudiese probar el origen lícito de las agendas. Con eso, se admitía que eran ‘prueba ilícita’. Siendo así, recién debía evaluar si a pesar de ello, podían usarse para alcanzar otros fines más importantes. Esto, por la relevancia del contenido en aclarar los hechos del proceso.

Ponderación de intereses

Para Concepción Carhuancho, como no pudo probarse el “hurto”, no podía hablarse de “prueba ilícita”. Pero aún así, invocó esta teoría para indicar que si fuese ilícita, igual podría admitirla al proceso porque existen excepciones a esta regla. Por eso mencionó el caso de los Petroaudios, donde se usaron pruebas conseguidas a través de interceptaciones telefónicas, vulnerando derechos fundamentales. Y lo mismo pasó en el caso de los Vladivideos. En ambos, un juez debió decidir entre los intereses privados del agraviado y el interés público del Estado en perseguir el delito.

Según Chang, la Corte Suprema establece que puede usarse “pruebas ilícitas” si están acompañadas de pruebas lícitas. En el caso de Heredia, siendo prueba ilícita, la información de las agendas puede usarse como indicio para reconstruir hechos que luego serán comprobados por otros medios lícitos. “El tema de que la prueba ilícita no se puede usar para nada, ni para comprobar hechos, no se acepta a rajatablas en el Perú”, precisa.

Aunque la decisión final de Concepción Carhuancho fue correcta, se cuestionan varios de los argumentos usados para sustentarla. En realidad, bastaba que alegue un interés superior en descubrir y perseguir el delito de corrupción sobre el interés de la afectada Heredia. La motivación de las resoluciones es importante. Más aún, si se toma en cuenta que la defensa de Heredia apeló el fallo y podría servirse de las deficiencias de estos argumentos para favorecer su pedido.

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Levantan secreto de comunicaciones de Nadine Heredia por caso Odebrecht https://t.co/eSbwcQ5ED7 pic.twitter.com/PGN2x1lUda

— Diario Perú21 (@peru21noticias) 25 de abril de 2017