Ernesto Álvarez: "Congreso debe hacer precisiones sobre la píldora del día siguiente”

Fue uno de los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) que en el 2009 declaró fundada la demanda que prohibió la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia –AOE o píldora del día siguiente– en los centros de salud públicos. Además, fue el juez ponente (redactó el documento).

Asegura que aquel fallo se regía por las normas vigentes y que el actual –del Primer Juzgado Constitucional de Lima– no lo contradice. Sin embargo, advierte que es necesario que el Congreso emita una norma que haga precisiones sobre su uso.

¿Cómo explica el fallo del juez constitucional que dispone la repartición gratuita de la píldora del día siguiente?
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) del 2009 deja la puerta abierta para que, en caso de que se encontraran nuevos indicios que establecieran que la píldora no tiene carácter abortivo, se pueda rediseñar la posición jurídica del Perú, que había sido señalada en ese momento por el TC. El TC interviene porque el Ministerio de Salud (Minsa) estaba haciendo una repartición.

¿Qué argumentos empleó el TC en ese momento?
Que el sistema jurídico peruano está construido en torno a que la concepción es el mismo momento de la fecundación. Eso está recogido en la Constitución del 79 y del 93, y el Código Civil. La posología del Postinor ofrece a la usuaria los tres efectos. No es cierto que a alguien se le haya ocurrido, que a un pastor evangélico se le haya ocurrido el tercer efecto: impedir la anidación. Si en el 2009, para el TC, el sistema jurídico peruano parte de la premisa de que la concepción es el momento de la fecundación, entonces el tercer efecto, si es que los causara en una persona, es abortivo. Pasa el tiempo y hay una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH)…

El caso Artavia Murillo…
Claro, el caso Artavia Murillo contra Costa Rica. Ahí, la Corte-IDH interpreta la Convención Americana que señala que el ser humano, desde su concepción, debe ser protegido en sus derechos. En Artavia Murillo, la Corte-IDH señala que el momento de la concepción no es la fecundación sino la anidación. Ese es el elemento nuevo que el sistema judicial peruano necesitaba para superar la sentencia del TC (del 2009). No hay contradicción. Lo determinado por el juez está avalado. Él simplemente recoge la jurisprudencia interamericana de la Corte-IDH.

En el 2006, el TC tuvo una opinión distinta a la del 2009…
El TC puede emitir sentencias y fallos contradictorios. Lo ha hecho este mismo pleno. En el caso de la píldora, el pleno de Alva Orlandini lo que resolvió fue una acción de cumplimiento. Se trata de un proceso diferente, más simple, y al recibir el informe de la OMS no revisó el contenido del mismo. Dio por supuesto que si lo decía la OMS, era cierto por la naturaleza misma del proceso. En cambio, en el amparo (del 2009), el TC sí revisa lo que dice la OMS y lo sopesa, lo confronta con la realidad jurídica peruana del momento.

Para que quede claro, no es que el juez se haya atribuido una competencia que no le corresponde ni que haya actuado de manera irregular
No, porque no contradice el fallo del TC. Por el contrario, lo desarrolla, lo actualiza.

Desde su punto de vista, el fallo que dispone la repartición de la AOE, ¿es peligroso?
Sí. Es peligroso. Primero porque la AOE es una píldora de un fuerte contenido hormonal que no puede ser digerida de manera constante, periódica, como un contraceptivo. No es de uso mensual o coyuntural. Es para casos de violencia sexual o de menores de edad. Y como tal debe ser tratado por las autoridades sanitarias. Por otro lado, el fallo de la Corte-IDH establece, también, que la protección al no nacido es proporcional a otros derechos, lo que deja constitucionalizado no solo el aborto terapéutico sino, también, otros casos que podrían establecerse, como el aborto como consecuencia de violación, el aparente derecho de la madre al proyecto de vida, derecho a la salud mental, etc., contra el derecho a la vida del no nacido.

¿A qué se refiere con proporcional?
Casi siempre el juez constitucional tiene que resolver ponderando derechos. Por ejemplo, el derecho del trabajador arbitrariamente despedido versus la libertad de empresa y el derecho del empresario a establecer políticas meritocráticas. Son dos derechos en conflicto. En el caso de la sentencia de la Corte-IDH, se consagra una proporcionalidad, una progresividad. Incluso habla, lo que se podría entender en algún desarrollo legislativo o jurisprudencia, de que mientras menos desarrollo tiene el feto más prevalece cualquier otro derecho de la madre. Se podría llegar no solo al aborto terapéutico, que es legal en el Perú, sino, incluso al aborto por causal de violación y otros tipos que se podrían ver en cuanto a esa progresividad.

¿Y a quién le correspondería hacer las precisiones sobre este tema?
En este momento, es el Congreso el llamado a aprobar una ley que determine cuál va a ser la aplicación de este método de urgencia y cómo el sistema jurídico peruano se adaptará a la sentencia de la Corte-IDH. Esta es una cosa de emergencia, que daña el cuerpo de la mujer cuando se repite ocasionalmente. No es un contraceptivo de uso social, es básicamente para violencia sexual. Y cabe la posibilidad de otros amparos en procura del aborto terapéutico e incluso del aborto como consecuencia de una violación, y para lo cual también se necesitaría que el Congreso adecue el sistema jurídico.

Autoficha

• “Soy decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudié las maestrías en Derecho Civil y en Derecho Comercial, además de un doctorado, en dicha universidad. Cuento con una especialización en Derecho Político en la Universidad de Navarra”.

• “Fui elegido como magistrado del Tribunal Constitucional en el año 2007, cuando tenía 46 años. Estaba en el límite mínimo de edad para ser escogido en ese cargo. Asumí la presidencia de dicha instancia en el año 2012”.

• “El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es de obligatorio cumplimiento para la judicatura peruana. Es parte de la Constitución Política del Perú. Es como si la Constitución se hubiese modificado. Sin darnos cuenta, acaba de cambiar el sistema jurídico peruano”.